在金融风险治理体系中，金融司法的功能角色经历了从“与金融监管分立治理” 到“与金融监管协同治理”的转变。从金融法发展历程来看，我国存有“ 重行政、轻司法”特征，法院早期常受束缚于金融审判人员、规则等资源的供给不足，倾向让位于金融监管，但这种司法立场容易造成金融消费者民事权益保护的缺失，不利于金融市场的稳定发展。现代金融司法应不再仅局限于“裁判者”的内部功能角色，同时也具有在金融发展和金融风险防控中指引、预防、预警、治理的外部功能角色。这使现代金融司法不仅要追求围绕事实和证据裁判案件本身“定分止争”的法律效果，而且需要担当金融风险协同治理角色，关注相应裁判对金融市场、社会民生、大局的社会效果。在现代金融风险治理中，可通过金融司法机构的专门化、司法文件的规范化、司法判例的机制化，发挥金融司法与金融监管的协调治理功能。这也进一步要求金融司法应当尊重金融监管规则，强化金融机构义务规范群，推进金融消费者公益诉讼机制。

　　当今世界正经历百年未有之大变局，全球金融治理体系正发生深刻变革，不确定因素和风险显著增加。例如，为克服传统分业经营缺陷和谋求新的业务增长，许多新型金融产品（如集合资管计划、万能保险、投资连结险等）成为我国金融机构发展的突破口。大量金融创新产品提高了资金的配置效率，具有广泛市场需求，长盛不衰，但也具有明显的资金流动性风险，是重要潜在的大规模违约风险的来源。

　　目前对于金融风险防控，主要依赖行政监管。而金融监管盲区明显，金融创新与监管之间问题突出，存在“ 一放就乱、一管就死” 的金融治理循环。这不利于金融产品创新与服务实体经济的目标融合，也缺乏金融司法协同治理，增加了我国金融风险防控压力和处置负担。事实上，现代金融司法可以发挥指引、预防、制裁功能，与金融监管协同治理，形成全方位、多层次的金融风险综合治理体系。

　　我国金融司法制度主要经历了经济审判时代、大民事审判时代和后金融危机时代三个阶段【1】，整体呈现分立式治理的架构，与监管机构互动性不足。我国的金融业从计划经济时始发展，经由相对封闭的非市场化体制发展成为当前国民经济的主导性产业，在建立现代金融机构、形成多层次资本市场的过程中，金融纠纷也大幅攀升。【2】在金融逐渐成为独立经济现象的同时，最初仅属于人民法院经济审判工作部分的金融司法，逐渐形成独立的体系。

　　在经济审判时代，金融司法制度依托经济审判开展一系列工作。重庆市中级人民法院最先设立了经济审判专业组织，并开展了相关的经济审判工作。 1978年10月，重庆市中级人民法院开始组建经济法庭。1979年2月，经济法庭正式成立。 1979年 7月，第五届全国第二次会议审议通过了《人民法院组织法》，其中第24条、第29条、第31条规定了最高人民法院、高级人民法院以及直辖市的中级人民法院和省、自治区辖市的中级人民法院应当设立经济审判庭。1983年9月，第六届全国会第二次会议修改了《人民法院组织法》，规定了各级人民法院都可以设立经济审判庭。【3】经济审判庭审理的案件涵盖了金融借款案件、票据案件、证券案件、企业破产案件、期货案件等。在金融司法审判实践中，最高人民法院也出台了大量的司法政策和司法解释对经济审判工作加以指导，部分列举见表1。

　　在大民事审判时代，《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》(法发〔2000〕30号)的颁行改革了既往内设机构的组织形式，采用了大民事审判格局，民事审判第二庭(以下简称民二庭)替代了先前的经济庭，负责审理国内公司、破产、证券、期货、票据等案件，“将金融商事案件纳入其受理范围”【4】。民二庭也因此被称为“商事审判庭”,但直至2009年4月最高人民法 院在福建召开的人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会上才正式认可了这种表述。【5】在制度构建上，从进入21世纪到爆发金融危机之前，我国的金融司法制度发展并不健全。加入世界贸易组织(World Trade Organization, WTO)之前，我国金融司法工作主要在于完成从计划向市场的转变，“解决历史遗留问题”【6】加入WTO之后，由于我国金融审判的专业化力量缺乏，出现了“排斥性金融司法”现象，即司法机关倾向于拒绝或者限制新兴金融案件的受理。这一有违“法官不能因没有法律而拒绝裁判”原则的做法广受诟病，体现了大民事审判时代下金融司法的保守色彩。

　　在分立式治理的情况下，金融司法让位于金融监管，审判力量缺位，权利人起诉困难【7】,而司法保护的缺失容易导致违法行为多发、市场过度波动、交易成本提高、资源配置效率降低等恶果，不利于我国金融市场的稳定。以资本市场上的证券侵权案件为例，上市公司虚假陈述所致的证券侵权纠纷案件的处理经历了驳回起诉、暂不受理、限制受理、扩大受理四个阶段，这种排斥性司法的制度安排容易造成融资契约关系的脆弱与资本市场动荡，背离了我国金融发展的目标，“成为制约金融发展的现实桎梏”【8】。与此同时，出台了相关金融领域的司法解释，部分列举见表2。

　　在后金融危机时代，我国开始对英美法系金融治理进行反思，将顶层制度设计与基层经验供给双向结合，积极以金融司法回应金融发展与金融风险防范问题【9】，主要分为专业化金融审判组织改革和审判经验的推广化运动。根据基层治理经验：2008年上海市浦东新区人民法院设立了全国首家金融审判庭；2012年温州市鹿城区人民法院设立了浙江省首家金融审判庭；2014 年北京市西城区人民法院设立了金融街人民法庭，并在2017年升级为首个集辖区内金融类民商事、刑事、行政、执行案件为一体的“大金融审判庭” ；2017年深圳市中级人民法院成立了深圳金融法庭；2018年8月，上海金融法院成立；2021年3月，北京金融法院成立；2022年 2月，第十三届全国会第三十三次会议审议通过了全国会《关于设立成渝金融法院的决定》，标志着国内首家突破单一城市管辖范围的金融专门法院即将落成。除了专业化组织建设，各级法院也陆续通过司法性文件的形式，总结审判经验，指导司法实践见表3）。

　　各地法院也陆续跟进，出台了相关金融审判纪要或意见等规范性文件，如上海市浦东新区人民法院《关于加强金融消费者权益司法保护工作，服务保障浦东新区国际金融中心核心功能区建设的意见》 、山东省高级人民法院的《关于进一步加强金融审判执行工作为全省金融安全提供司法服务和保障的意见》等。【10】

　　纵观我国金融司法发展历程，金融司法从依附于经济审判到获得独立地位，渐渐专门化、规范化，并出台了一系列法律法规、司法解释、规范性文件，促进了金融法律制度的完善。

　　首先，就金融司法本身而言，这是值得肯定的，金融司法的发展体现了法律回应现实需要、与时俱进的品格。确定性的司法裁判能够为市场主体提供稳定预期。其次，这在某种程度上体现了法律作为社会最后一道防线的特点，体现权力的“制约”色彩，符合我国加快推进执法司法制约监督体系改革建设的目标和强化对行政权力制约、监督的要求。最后，分立式治理的司法模式有助于法律体系的统一与系统化适用。 接受体系化、专业化法学教育的法律共同体与行政工作人员相比，无疑对法律本质有着更深刻的体悟。以四川省成都市高新技术产业开发区人民法院信用卡滞纳金一案【11】为例，法院经过审查认为商业银行脱离了法律体系去理解职能部门对信用卡收取滞纳金及逾期利息的规定，既往生效判决从形式逻辑的角度进行推导而非体系解读，这无疑有违上位法的相关规定和公平正义的价值追求。法院认为中国人民银行的规定具有适用的前提和范围。作为裁判者的金融司法不能孤立、片面地理解相关规章，违背规章和规章制定者的初衷。

　　在金融司法分立式治理的过程中，仍然存在许多窠臼。 除了“排斥性金融司法”的诟病———司法权力主动让位于金融监管外，在司法实践中，还存在金融司法与金融监管各行其是的现象，即司法裁判不过多考虑金融监管的具体规则，完全依照法律法规来审理，此时的“ 不考虑” 不是监督层面的“ 制约”，而是一种“无视”，“这种裁判思路在《合同法》颁布后大行其道”【12】。根据原《合同法》第52条的规定，只有在违反法律和行政法规的情况下合同自始无效，因此作为行政规章的监管规则无法直接影响金融合同的效力，很多法院通过司法指导意见或具体案例的方式认定违反金融法规的合同有效。【13】这忽视了金融监管规则的效力，使许多违反金融监管政策的交易变相合法化，使金融司法与金融监管脱节【14】，这容易导致金融市场的混乱———市场主体缺乏稳定预期，违法行为丛生，甚至有损国家公信力。 原《合同法》颁布之后，最高人民法院试图通过效力性强制规范和管理性强制规范的区分来限缩决定合同效力的法律法规，但对于二者的识别与界定至今仍莫衷一是。【15】2023 年最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典合同编通则若干问题的 解释》(法释〔2023〕13号)正面回应了上述问题，并没有采取原《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第14条将强制性规定限定在效力性强制规定，以及将强制性规定区分为 效力性强制规定和管理性强制规定的学理做法，而是采取直接对《民法典》第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路。【16】

　　从司法本身解决争议的职责来看，传统民商事的金融司法制度体系、逻辑和归责体系无法全面解释和妥善应对现代金融风险。第一，就权责关系而言，传统民商事交易主要以有形物为交易标的，而现代金融交易主要以信用为基础，现代金融交易关系有时会“颠覆传统民商法视野中买卖双方的权利义务”【17】，如 2020年中国银行原油宝事件、一些国家的零利率和负利息政策等，作为债权人的储户和作为债务人的银行之间的法律地位随着金融市场的瞬息万变和相应出台的金融政策而置换。第二，就交易对象而言，金融的本质是信用、杠杆和风险。现代金融社会以信用交易为基础，以规避风险或追求风险溢价为交易目的，因此现代金融创新通常会衍生多重交易结构和更为复杂的金融关系。以我国金融交易基础设施为例，许多规则并不符合传统民商法要求，但如果强行适用民商事规则则会导致相关金融创新或者金融交易不能达成，【18】这无疑有违金融法的效率原则。第三，就归责体系而言，风险社会中的规范预期不得不相对化，规范不得不凭借自我反省机制来调整法律形式与客观事实间的关系，法律条文的解释和执行难免增添法社会学或者法政策学的色彩【19】，责任承担者主观上往往不一定有过错，而是基于社会成本最小化和可行性处理争议。以债券违约案件为例，如果发行人财务状况恶化，出现，个别债券持有人根据预期违约制度（ 《民法典》第578条，原《合同法》第 108 条） ，要求债券发行人提前赎回债券。 如果按照民商事规则，理应支持原告合法有效的诉讼请求；但是，考虑到债券违约中单个合同违约和债券市场整体性违约之间的传导性关系，债券发行人往往有多期债券发行，存在交叉违约条款。如果支持个别诉求，由于对风险恐惧的传导效应，可能会导致债券市场某一债券品类甚至该发行人发行的多种债券品类全部违约，引发债券市场的连锁性动荡，继而产生系统性金融风险。【20】第四，就主体地位而言，现代金融交易关系并不能完全按照传统的意思自治民商事私法逻辑进行，私法制度的底层逻辑与金融交易关系存在抵牾。如侵权法的“损失填补原则”注重补偿当事人所受损失【21】，而金融法的“三足定理” 则揭示了防止金融风险的滋生和蔓延才是金融司法制度的核心内容【22】。相较于民商事法律关系，金融司法更带有政府引导下的经济法律属性。金融司法需要以维护宏观平衡和自由公正的金融秩序为己任，调整公共金融关系，着眼于宏观的金融秩序和效益。例如，针对金融交易的信息不对称，政府应当及时介入和引导，规避由于信息不对称引发的欺诈、虚假陈述、虚假信息披露问题。而如果按照分立式的金融司法进路，金融司法与其相应的经济目标难免背道而驰。

　　从司法与的外部关系来看，既往分立式的金融审判组织并非司“法”机关，而更像是一个“公共政策法院” 。【23】我国司法部门对“公共政策”具有较高的敏感性【24】，分立式金融司法往往承载了过多的公共政策目标和功能。究其原因，一方面与我国的体制有关；另一方面与金融风险治理的特殊性有关。

　　针对前者，毫无疑问，我国金融司法工作必须坚持党的绝对领导，坚持服务党和国家大局，贯彻落实党中央的重大决策部署，坚持法律性、性和人民性的高度统一。但这种国家权力安排和话语体系并不意味着会使公共政策导向的金融司法臻于完善。如果过于强调政策导向，以国有商业银行处理金融不良债权转让事件为例，作为裁判机关的司法机关往往会淡化法的稳定属性，模糊法律予以行为主体的预期，即便是出台了相关国有银行向金融资产管理公司剥离不良债权的司法文件，适用范围也是被严格限定的，带有明显“特事特办”的色彩【25】，更遑论同样针对不良金融债权转让案件类型的四大金融资产管理公司向社会投资者区别对待的“紧缩性” 司法政策了。因此，在与监管部门缺乏沟通的情况下，分立式的金融司法囿于政策变化，在法律自身品格的塑造中仍有较大改善空间———如果加强二者之间的沟通，厘清二者的分工，让金融监管肩负遵从高度政策导向的监管目标，金融司法一定程度上能够在性的引领下增强法律性。并且，分立式的金融司法治理体系背后蕴含的权力分工和权力制约理念也与我国现有司法理念和制度基础存在冲突，社会主义法治下的“审理者裁判、裁判者负责”并不意味着法官可以以自己对法律的解释和认知作为裁判的唯一依据。【26】我们必须坚持实质公正的中国特色社会主义法治道路，立足于我国的国体、政体，坚持党的领导。故破除分立式的金融司法治理模式，加强与政策性的金融监管之间的横向沟通，符合我国基本制度。

　　针对后者，金融风险治理具有很强的特殊性。 金融风险具有高度的传染性和脆弱性，虽然金融交易的本质是合同行为，但相关金融交易的纠纷往往并不止步于诉讼双方当事人间的定分止争，金融系统内部的局部动荡极有可能产生外部性效应，引发其他主体之间的风险乃至系统性金融风险。除此之外，金融风险治理与治理也存在千丝万缕的联系。资产折价抛售的恐慌情绪会越过金融市场的边界在其他行业中增强或者蔓延【27】，造成经济危机和社会动荡，危害国家经济安全和社会稳定。 如2008年最早起源于美国次贷危机的金融风暴、2020年重大公共卫生事件引发的全球金融市场大动荡等。如何防范化解系统性金融风险，是治理的重要议题。

　　综上所述，经济审判时代、大民事审判时代和后金融危机时代下分立式金融司法具有一定的优势。从依附于经济审判到逐渐专门化，分立式金融司法回应了现实需要，有利于强化对行政权力的监督，促进法律体系的系统化，推进社会主义法治国家建设。但仍然存在排斥性金融司法、无视监管规则、无法妥善解决司法争议和与话语体系存在出入的不足。

　　我国金融监管制度沿革经历了四个时期。在第一个时期，金融监管的分立式治理架构基本形成。 1993年，国务院颁布了《 关于金融体制改革的决定》 ；1997年，中央金融工作会议明确提出要建立与社会主义市场经济相适应的金融监管调控体系。 党的十四届三中全会明确了中国人民银行对于经济建设的重要地位。为了强化金融监管，提高金融监管绩效，我国按照“分业经营、分业监管”的原则，先后设立了中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会） 、中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会，已撤销）和中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会，已撤销） ，与中国人民银行共同组成了中国金融监管“一行三会”的局面。 随后成立了中央金融工作委员会、中央金融委员会，各国有商业银行设立的党委直接归中央金融工作委员会领导，之后又改革了中国人民银行的组织机构设置体系，撤销了省级分行，改为按照经济区划设置九家跨省（区）分行、在各省会城市设立金融监管办事处。至此，形成了完全独立于地方政府的系统垂直管理的独立、权威的金融监管调控体系。【28】这一时期金融监管的风险防控目的在于落实金融机构的业务合规经营，同时出现了金融机构独立于地方控制的趋势。【29】

　　在第二个时期，地方金融监管部门相继设立。基于我国特有的国内生产总值（GRoss Domestic Product，GDP）考核体系和财政分税制，地方政府金融办继而出现。2002年，上海设立了全国首个地方金融办，承担地方金融服务者的角色。随后，广东、浙江等经济发展水平较高的地区也设立了金融办，由此形成了地方金融监管的初步局面。【30】

　　新金融监管体系形成的时期。针对中央金融监管体制改革，2017年11月，由中国人民银行牵头的国务院金融稳定发展委员会（已撤销）成立。 2018年3月，中国银监会和中国保监会合并，“一委一行” （国务院金融稳定发展委员会、中国人民银行、中国银保监会、中国证监会）的改革方案落地，并于同年4月正式挂牌成立作为国务院直属事业单位的中国银行保险监督管理委员会（以下简称中国银保监会，已撤销），由中国人民银行接管中国银监会和中国保监会拟定重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责。此次金融监管体制改革力图在原国务院金融稳定发展委员会的框架下解决金融监管碎片化的问题，补齐监管短板。【31】针对地方金融监管体制改革，2017年 7月召开的全国金融工作会议突出了地方政府的风险处置责任，随后，多数地方金融办转变为地方金融监管机构。据统计，截至2019年4月10日，除新疆、海南外，我国 29 个省份在其直属机构中都设立了地方金融监管机构。【32】

　　当前，我国的金融监管制度改革正迈向协同治理的第四个时期。2023 年3月，中央、国务院印发的《党和国家机构改革方案》强调，要组建中央金融委员会和中央金融工作委员会，加强党中央对金融工作的集中统一领导。国务院金融稳定发展委员会办公室职责划入中央金融委员办公室，中央金融工作委员会和中央金融委员会办公室合署办公。同时，组建国家金融监督管理总局。 国家金融监督管理总局在中国银保监会的基础上组建，统一负责除证券业之外的金融业监管，强化机构监管、行为监管、功能监管、“穿透式” 监管、持续监管，统筹负责金融消费者权益保护，并于同年5月正式挂牌。国家金融监督管理总局的成立标志着我国金融监管制度改革迈出了重要的一步，契合了金融混业经营的市场背景，是探索市场型金融创新法律监管的制度路径，有利于统一金融产品的法律适用、实现“同质同规” 。

　　与金融司法的发展过程类似，金融监管体制改革也呈现阶段化的特点。作为规制法项下的重要内容，金融监管规则的制定和执行相较于金融司法也具备一些独特优势。

　　首先，金融监管规则具备更强的专业性。金融监管规则的机制设置、知识储备和实践经验往往建立在深厚的金融基础知识和因时而动的政策把握上，而现代金融交易中的很多治理措施和手段并不完全是司法擅长的权责分配问题。尤其是面对日新月异的金融产品创新，金融系统已经跨过了复杂性的门槛【33】、金融产品背后复杂的交易关系往往需要扎实的数理基础。从目前审判情况来看，拥有过硬金融知识的法官毕竟还只是少数，而通过外聘专家来解决知识局限性的方式也面临缺乏现实可行性和有失公正立场的质疑。【34】

　　其次，金融监管规则具备更强的及时性。金融创新作为金融市场发展的源动力，一定程度上会冲击既有法律制度和交易规则，冲破金融抑制，加剧金融风险，这种天然的“张力”需要金融司法和金融监管共同“烫平法律滞后与金融创新之间的褶皱”【35】而法律需要受到既有范畴体系的约束，追求理论与价值的合理和范畴的准确。相较而言，金融监管以问题为导向，具体问题具体分析，能够从长期的金融实践中感知潜在的金融风险，迅速高效地回应现实纷争。所以，治理金融风险的职责也主要由行政监管部门肩负。再次，金融监管手段具备更强的创新性。相较于司法措施的固定性，金融监管部门可以运用监管科技对金融创新产品进行技术化监管。 监管机构可以通过大数据、云计算、人工智能等现代科技感知金融风险态势，提高监管数据收集效率，促进监管信息整合与共享。例如，在监管沙盒（Regulatory Sandbox）模式下，监管者允许金融科技开发者在特定环境中进行金融创新实验，和被监管主体共同不断矫正监管者与市场之间的区隔，以此控制市场潜在风险，【36】又如，在“创新指导窗口” 监管模式下，监管机构需要支持和引导金融机构理解监管框架，了解创新中的监管政策和法律规定。再如，在“创新加速器”模式下，监管机关或者政府部门通过与业界建立合作机制，提供资金或政策，在推动金融科技创新发展的情况下提早介入并全程了解金融科技的信息，提升风险识别的准确性。【37】

　　最后，金融监管措施具备更强的针对性。在金融违法行为的惩处方式上，金融司法往往以民事路径上的合同确认无效或者刑事路径上的金融类犯罪为规制途径，相较司法惩处手段的单一有限【38】，金融监管机构可以运用行为罚、声誉罚、资格罚、财产罚等多种方式进行处罚。 我国《银行业监督管理法》第37条规定的处罚措施就有暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制分配红利和其他收入等。证监会也可通过监管谈话、出具监管关注或警示函、认定为不适当人选、证券市场禁入等措施进行处罚，《金融稳定法（草案）》第20条也增加了限制薪酬、限制资产转让、控制重大交易征信、责令出售部分资产、降低杠杆率等措施。对于信誉就是生命、时间就是金钱的金融市场而言，上述处罚对违法主体的威慑作用更加有力，多样化的监管手段在一定程度上也能预防、制止金融风险的发生。

　　尽管金融监管存在诸多优势，但分立式的金融监管体系仍存在不少掣肘之处。首先，最为典型的问题是中国人民银行、原中国证监会、保监会的金融监管责任和权力不对等。同时存在效率低下、阻碍创新、僵化适用规则的嫌疑。【39】

　　由于金融司法权和独立金融司法体系的欠缺，金融监管机构对于个别地方政府默许设立的非法金融机构，以及非法从事金融业务活动的跨金融行业的犯罪活动无法予以严厉打击。对于非金融机构单位和个人引发金融风险的行为也无权过问。【40】地方立法机构和政府可以根据自身利益通过制定法规和政策，保护地方市场以获得经济收益。【41】

　　其次，行政法规、部门规章和规范性法律文件是监管机构或者政府机关行使金融监管权力的来源，但依据我国《 行政许可法》 第17条和《 行政处罚法》第16条规定，规范性文件不得设置行政许可和行政处罚。因此，如果金融监管在监管过程中超出了法律授权范围，以各种“通知”的形式向地方政府进行金融监管授权，这种行为的权力正当性和合法性无疑都是存疑的。【42】

　　除此之外，我国金融监管体系较为混乱，地方监管面临立法的缺失。现行法律并没有对地方监管的赋权规定，中央的监管“放权”多以通知、办法来实现，除了前述的法律效力争议，这些规范性文件多是概括性规定或是对的复述。并且，由于地方立法水平有限，还会出现地方立法内容与中央规定冲突、地方监管标准和力度不一的情况。冗杂的法律文件反映了其背后法律体系的匮乏，难以形成监管合力。【44】地方金融立法多存在依据缺失和碎片化问题。【45】

　　最后，分立式的监管只能面向行政相对人，难以对全部当事人的利益施以整体调整，而成为指导性案例的司法判决对于相同的法律关系却能通过参照适用辐射至全部当事人。由于机构监管的作用对象不宜超越持牌机构，分立式金融监管对于非金融机构当事人的共谋风险行为往往“束手无措” ，故为了避免被交易对手举报，金融机构只得屈从于刚性兑付、债务减免等方案，却滋生了更多的金融风险。【46】

　　金融司法与金融监管分立式治理的成因根源自司法权和行政权二者的天然区别。金融司法的权利话语来自司法判断权，而金融监管的权利话语则来自行政权。 二者分立式治理反映了两种权力的属性差异与独立特征。

　　司法权本质上以判断为内容，属于判断权；行政权本质上以管理为内容，属于管理权。【47】大体而言，司法权需要以法律为准绳，依据法律进行裁决，努力从法律规则与原则中找到正确的答案；行政权需要以行政政策为准绳，依据公共利益找出最为有力且理想的方案。【48】按照范式理论【49】来看，司法权需要按照既有规则行使，在三段论的逻辑推演下，同一案件事实在不同法院审理都能够得出同一裁判结果，其存在确定的可预期的答案。正如马克斯·韦伯所言，“现代法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由” 。【49】相较而言，行政权的行使却不能被融入范式之中，因其没有固定的答案，其权能的行使必须根据社会形势和政策动向进行，具有极强的灵活性，其找寻的是最佳的方案而非最佳的答案。尽管我国曾是行政权主导的计划经济体制模式，但随着改革开放后市场经济体制的推行，司法模式也渐渐开始与国际接轨。即便二者都要服务于目标的实现，二者在权利属性上仍然存在根本区别。

　　分立式治理的现象还与司法权和行政权的属性有关。司法权具有被动性，法官需要遵循“不告不理”的原则，依照当事人的诉讼请求进行裁判，不得越过司法边界承担过多行政管理事项，混淆司法权的特征；行政权具有主动性，如在中国证券市场国家管理行为中，不限于中国证监会的市场主管当局往往积极承担“看得见的手” （ visible hand）的作用，如新股和再融资的规模、节奏掌控、入市资金的回收与发放、印花税的频繁调整、调查和惩处市场的违法行为等。中国证监会监管的内容和范围也在不断扩张，从行业准入、业务审批、发行审查到上市监管、违法查究、风险处置、投资者教育和保护【50】，再到剩余立法权和规则制定权的行使，无论是投资者还是市场主体，都有对作为“监护人”的全能型政府强烈的依靠与自身的惰性。

　　尤其需要强调的是，司法本身作为社会治理的最后一道防线，其确定性裁判具有终局性和强制性，这种品格同样体现在金融司法与金融监管的关系上。对于监管机关的违法行为，行政相对人可以依据行政诉讼法对行政机关提起诉讼，将裁判监管机关行为正确与否的权力交予司法机关，从而发挥司法权力的制约功能和在法律面前人人平等的公正属性。

　　以凯力案为例。2000年海南凯力公司因申请公开发行股票未果，向法院提起了中国金融市场上首个以中国证监会为被告的诉讼。尽管该案判决的效力只停留在纸面，但法院以中国证监会退回海南凯力公司申请材料的行政行为缺乏法律依据为由判令中国证监会败诉的司法行为仍然有其积极意义。根据依法行政的基本原则，法院的事后审查为行政权力的行使划定了边界。

　　然而，这种分立并不会使各方权力足以互相抗衡。最初，我国金融市场呈现“强监管、弱司法”的治理现况。 如在我国证券法律制度框架内，股票发行制度管制色彩较重，从审批制到核准制的演变中，过于宽泛的授权和没有成文法律的约束使中国证监会掌握了对申请公开发行股票公司的实质审核权，控制了资本市场的核心资源。 监管权力的扩展容易带来利益集团和权力寻租（rentseeking）的消极后果，监管者容易被被监管者“俘获” 或者成为利益集团获取“租金”的工具。【51】随着我国资本市场的发展，2019 年年初，上海证券交易所设立了科创板并试点注册制。 2019年12月28日，第十三届全国会第十五次会议审议通过的修订的《证券法》拉开了我国全面推行证券发行注册制度的帷幕。 在注册制下，监管机构只负责审查发行申请人是否依法履行了信息披露义务，将以往评价股票投资价值的工作交由市场完成。这种强监管模式下的家长式保护也逐渐向市场化转变，分立式的金融司法与金融监管的权力变化也呈现动态发展态势。

　　当然，上述分立式治理模式看似存在区隔，实则都是统领在党的领导之下，共同服务于目标的实现。分立式金融风险治理模式下的司法与监管均带有鲜明的公共政策色彩和导向，以致二者常常以公共政策为交流媒介，共同服务于大局，但容易忽视权力运行法治化中必要的协同交流。金融监管机关作为行政机关，具有强烈的公共和政策属性自是无可厚非。但金融司法机关却一直承担了超出司法裁判之外的、具有公共政策属性的其他社会治理职能。

　　以2009年不良资产处理事件为例，缺乏沟通的分立式司法赋予地方政府、国有资产监管或经营机构对资产管理公司转让的国企债权享有优先购买权的行为，遭到了当时作为金融监管机构的财政部、中国银监会等部门的一致反对。二者观点的分歧带来了金融司法部门法律规则制定权力“侵入” 金融监管部门行政权力空间的后果。【52】僭越司法权范围的金融司法也会导致自由裁量空间的膨胀和司法权力制约机制的弱化。事实上，法院需要立足于维护国家体制，回应时代要求，乃至达到化解危机、达成共识、凝聚国家良心【53】等性目的，发挥司法裁判、权力制约和公共政策形成功能，在各国司法实践中都有体现。【54】但过于泛化，以致削减核心审判功能是不可取的。毕竟，卡尔·马克思也认为“法官除了法律就没有别的上司”【55】。

　　故在性标准的引领之下，治理金融风险需要在明晰金融司法与金融监管核心功能的基础之上加强协同沟通，从而推进我国金融市场治理水平和法治化水平的提高。

　　分立式金融风险治理模式与我国长期以来的经济体制改革实践存在密切联系，二者共同服务于市场化、国际化进程。 高度集中的计划经济体制下带来的公权力定位分工不明、行政权力发挥主导作用、法治化市场化水平尚需提高的问题促使金融风险分立式治理模式的形成。

　　此外，分立式治理模式下的“强监管、弱司法” 和高度行政管制色彩也与国际金融危机的影响有关，世界金融体系高度一体化【56】，美国次贷危机金融风暴的出现就与金融监管的缺不可分【57】，放松管制加剧了金融体系的脆弱性。

　　在中国加入WTO之后，按照WTO下WTO的《WTO金融服务贸易协议》的相关规定和我国的相应承诺，加入ＷTO五年内我国要实现对外资金融机构的全面开放，达到金融市场的进一步开放，顺应世界金融一体化进程。【58】面对高度市场化的治理目标，分立式治理与国际性接轨的“不兼容”被放大。

　　在突发公共卫生事件的冲击之下，百年未有之大变局加剧演变，“冠状病毒几乎打破了金融市场”【59】，国际外部环境更加复杂、严峻，更加具有不确定性和不稳定性，对我国宏观经济和金融市场都带来了系统性的挑战。【60】

　　为了调试金融司法与金融监管分立式治理显露出的不足，金融司法监管化现象和金融监管司法化现象应时而生。金融司法监管化，是指金融监管介入金融司法，金融司法求诸金融监管政策进行裁判；金融监管司法化，是指金融司法介入金融监管，金融监管通过使用司法裁判的方法来解决纠纷。【61】在我国“强监管、弱司法”模式下，金融司法监管化现象较为普遍，有学者认为该模式下司法对监管的“尊重”超出了应然尺度【62】，在金融执法纠纷以及金融交易纠纷的处理中，司法对监管存在明显依附【63】。倘若放任金融监管规则对司法裁判强大的决断力，容易扩大行政规章效力致使基本法律效力被架空。 立法上严格遵守导致合同无效的规范等级，是为了避免过度的行政管制致使合同无效，以此划定公法上的权力干预和私法上意思自治的界限。【64】而目前我国金融私法上的不足无法应对金融风险，稳定的金融立法难以适应灵活的金融创新，面对急速增长的争议纠纷只得引入公法上的规则加以规制，由此出现了金融司法监管化的现象。

　　典型案例有福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案【65】，号称“资管新规第一案” 的北大高科、光大兴珑信托借款合同纠纷案【66】。 前者虽然以违公共利益为裁判依据，但实际却是以违反规章为依据进行裁判———法官在说理过程也主要论述了《保险公司股权管理办法》的规范目的和内容实质。后者的审理法院直接援用了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》 （ 以下简称《 资管新规》 ）第29条，按照“新老划断”原则设置过渡期，认可了涉案合同效力。值得一提的是，早在1999年的华侨投资（香港）有限公司诉中山市供销信托贸易总公司等信用证合同纠纷案【67】及 2000 年的浙江兴业银行香港分行诉海南恒泰集团有限公司借款、担保合同纠纷案【68】中，法院均认为涉案担保行为因违反《境内机构对外担保管理办法》而无效。只不过2000 年颁布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）肯定了上述办法，故未引起广泛争议。【69】

　　《资管新规》出台后，金融司法监管化现象更加明显。 根据新规要求，监管部门对金融机构的资产管理业务实行“穿透式”监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。无论是法院还是仲裁庭，在审理资管纠纷过程中都会趋向于判断管理人员是否满足合规性的要求。【70】这也与《九民纪要》确立的穿透性审判思维相一致。

　　上述以解决问题为导向的金融司法监管化方式必然有其不成熟之处。支持金融司法监管化的逻辑一般为：金融风险的独特性——金融私法的局限性——金融立法的不完备——法律、法规之外的规则易被架空——金融监管政策的灵活性。 反对金融司法监管化的逻辑则为：金融合同的私法属性——坚守意思自治的基本原则——金融司法与金融监管须各司其职——司法监管化会造成司法对监管的依附，戕害私人自由。【71】同时，即便以公序良俗为转介条款，也不宜过度引用此兜底条款。 毕竟，社会公共利益和案件审理的社会效果的裁判理由就像一个大篮子，“什么都可以往里面塞，就看谁来塞，何时塞，塞什么”【72】。 诉讼当事人也将公平意见变成一个纯粹的“橡皮图章” ，用来证明“交易的合理性” 。【73】诚然，金融司法监管化是防范、化解系统性金融风险的产物，是金融法治应对快速变化的市场和制度的处理方式，但在权力话语安排上仍然须检验其合法性。申言之，金融司法监管化是对分立式治理弊端的反思，但并不是最佳解。此外，“防风险”的底层逻辑也从侧面证实了构建现代金融风险协同式治理体系的必要性。

　　防范化解系统性金融风险，促进金融创新，激发市场活力，推动金融市场法治化水平提升，不能仅停留在认可目前金融司法监管化现况上。金融司法监管化中司法权和行政权定位不明，规范义务群模糊，且未曾以明确的程序加以约束，司法运行成本过高，这种沟通模式不“科学”更不“协同” 。构建现代金融风险协同式治理体系，仍需先明晰金融司法与金融监管的角色定位和功能分工，使其各司其职，在各自权力边界内发挥最大效用，同时又保持开放，加强沟通协调，共同落实党中央的各项政策，维护金融市场的秩序，促进金融稳定和发展。

　　现代金融风险协同式治理体系下的法院不仅是裁判者，也是金融风险的治理者。但如果不能发挥好审判的基本功能，只注重发挥其他社会功能，很容易模糊司法的本质和边界，削弱金融司法独立性的屏障，造成权力滥用与个人自由减损，影响金融市场的公平和正义能否得到真正的贯彻和实行。

　　因此，金融司法同样需要坚持“司法的有限主义”理念，突出辨别是非、释法补漏以及维护权益、控权审规、定罪量刑的法理功能，并从后三个基本功能上衍生出维护社会稳定、引领社会风气等功能。【74】

　　金融司法带有极强的监管属性和社会意义，但根本上还是属于“法”的范畴。既然属于法律，按照法律规定审理案件即是裁判者的第一要务。金融司法权作为一项司法权，以判断事实与证据是否满足法定构成要件为本质内容，一旦满足法定构成要件，即可发生法律上规定的效果。而与行政权相比，司法权具有被动性、中立性、形式性、稳定性、专属性、法律性、终极性、交涉性、审级分工性和公平优先性的十大独特属性【75】，而一旦突破这些特性，过于泛化，司法权也不能称为司法权了。

　　金融司法的功能可以分为诉讼个案的内部功能和外部功能。诉讼个案的内部功能主要表现为基本的法理功能：辨别是非、释法补漏以及维护权益、控权审规、定罪量刑，主要可以概括为审理和裁判的基础功能。正如罗斯科·庞德所说，在司法制度里，每一个充满活力的个体共有的利益，每一个旨在保护个人应得利益的忠实的判决是确保一项法律制度行之有效的前提。【76】司法裁判只有保障了个案公正，才能维护社会公共利益。【77】

　　上述诉讼个案的内部功能依照法条主义的进路得以发挥作用，遵循“法理学模式” （Jurisprudential mode），从规则、逻辑、普遍主义和参与者等角度较为封闭地解释法律问题。【78】而诉讼个案的外部功能依照评估可能后果的进路【79】，遵循“社会学模式” （ Sociological mode） ，从社会结构、行为、变量和观察者等角度较为开放地思考法律问题。最高人民法院印发的《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见———人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》（法发〔2019〕8号）强调，要健全以司法责任制为核心的审判权力运行体系，“由审理者裁判，让裁判者负责” ，法官需要在裁判文书中加强说理，努力让群众在每一个司法案件中都感受到公平和正义，而这种说理则需依照基本法理功能进行【80】，以法律为依据，以事实为准绳。

　　虽然法律一经颁布即滞后于市场的发展———这是法律稳定性带来的必然后果，本身无可厚非。 但不能因为金融立法的滞后继而选择大肆扩张行政规章及其他规范性文件的法律效力，甚至将政策当作法律加以参照适用———这些效力等级较低的“法律”和政策需要经过立法等程序上升为全体人民的意志，从而获得被普遍遵守的公信力。作为裁判者的金融司法必须依照法律和行政法规审理案件———即便裁判者知晓现行法律已经无法跟上金融创新的步伐了，原因在于金融司法需要维的安定性，给金融市场主体以稳定的预期。拉德布鲁赫曾说过，法律规则的存在比它的正义性与合目的性更重要，法律第一大任务是维的安定性，即秩序和安宁。【81】只有维护金融市场的秩序和安宁，才能提高金融效率，维护金融公平，促进金融创新。

　　金融司法的功能可以分为五种状态：审理、裁判、解决、预期、影响。【82】在审理和裁判状态中，需要围绕事实和证据判断出案件的法律效果———这是金融诉讼个案内部的法理功能。在预期和影响状态中，法官需要考虑对金融市场、社会民生、大局的社会效果 针对个案本身的事实审理需要放在第一位顺序，其后是考虑预期和影响状态，最终在二者的综合考量之下进入解决状态，形成案件的判决结果。理想中的法律适用是审理、裁判状态能够和预期、影响状态达成统一，继而定分止争进入解决状态，但当案件特殊复杂到了二者不能兼得的情境时，应当尊重金融司法的法律属性，即诉讼个案内部的法理功能。毕竟，司法权力是国家权力中最为消极中立的权力，不宜过度发挥社会功能。“司法以谦抑为贵。”【83】如果司法过于考虑社会功能，不仅会造成司法权力过于泛化，更会带来权力的和寻租。现实中就有不少行政机关的领导干部以“大局”意识为名，通过开听取报告会、开协调会、发文件等形式干预个案司法，此类违法行为受到了中央、国务院的高度重视并出台了相关文件加以规制。但上述不可兼得情况下的矛盾并非不可调和，可以利用利益衡量的方法，使冲突双方尽可能实现其目的。【84】

　　在审理和裁判状态中，法院需要依据成文规定，目光不断往返于事实和规范之间，将事实一一涵摄入规范要件，得出相应的法律效果。在预期和影响状态下，法院需要衡量个案之中的法益，解决原则冲突或者规范冲突。【85】根据罗伯特·阿列克西的理论，法律是由规则和原则两种不同性质的基本规范组成的，它们分别依靠涵摄和衡量两种不同的方式被适用。【86】因此，审理和裁判状态下主要适用涵摄规范方法，预期和影响状态下主要适用衡量规范方法。

　　上述对协同式金融风险治理体系下金融司能的讨论仅局限在司法机关和当事人之间。事实上，金融司法诉讼个案的内部功能和外部功能处理的是司法机关和当事人之间的关系。对于司法机关内部而言，案例指导制度和造法性司法解释是金融司法发挥其法律功能的重要表现形式。

　　我国的案例指导制度可以理解为是“最高人民法院通过组织化程序将特定生效裁判确立为‘纵向的先例’ 的一种制度”【87】。 “纵向的先例” 是指“诉讼体制中低层级的法院对上级法院先前意见的习惯上的尊称”【88】。 通过“ 遴选” 、“确定” 、“发布” 、“效力” 、“参照” 和“案件承办人员的查询、引述、回应并说明理由义务”共六个组织化环节，最高人民法院将自己的意思表示注入“裁判要点” ，使之发生先例拘束力。【89】最高人民法院印发的《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）更是标志着我国在制度层面上确立了司法案例对司法审判活动的指导作用。【90】截至2019 年公布的112个指导案例中，虽然只有13个涉及金融领域的指导案例，但在很大程度上体现了金融司法下的剩余立法权对金融法律的漏洞填补，有利于创生新的适应金融市场的审判规则，并及时推广金融审判经验，形成可复制的经验，【91】共期实现 “ 同案同判”。

　　除了自上而下的案例指导制度，2022年7月5日，上海金融法院正式发布了《关于金融市场案例测试机制的规定（试行）》，针对金融市场和我国经济发展，创造性地提出了具有我国特色的金融案例测试机制。金融案例测试机制发端于英国，测试机制项下的纠纷具有抽象性，案件与审理法官具有专业性，诉讼当事人具有代表性。【92】金融市场案例测试制度旨在解决我国金融市场“亟待明晰的重要、典型法律问题，满足金融改革创新对明确规则指引和法律风险压力测试的需求”【93】，金融机构及金融交易相对方可以针对准备开展或者正在开展的金融业务中具有前沿性、亟待法律明确、对金融市场具有重大影响的纠纷申请进行金融案例测试。虽然目前仍处于试行阶段，但金融案例测试机制仍属于金融司法积极发挥法律功能的形式，防范金融风险，促进金融司法的“诉源治理” 。

　　传统的司法解释也是最基本的法律漏洞填补的方式。法律未经解释不得适用。在我国，司法解释除了立法机关对法律规范的解释外，还包括司法机关在审判实践中将抽象性法律转换成具体行为规范的解释，司法与立法之间的良性互动能够避免审判脱离实际，回应司法诉求。我国的造法性司法解释不仅具有司法的功能，还具有补充法律规范进而进行次生性立法的功能。【94】金融领域的司法解释涉及银行业、证券业、期货业、票据业、保险业、资产管理等各方面，行使司法解释权需要立足于金融法的基本精神和原则，通过运用体系解释、目的解释、文释等方法创设更为细化的审理规则。以最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2020年第二次修正）为例，在该司法解释颁布不到一年的时间里，已有6.6万份司法判决援用了该解释，约占同期最高人民法院汇聚的 31.79万份民间借贷一审判决书的20.7％。【95】在我国二元一级司法解释体制之下，最高人民法院和最高人民检察院作为国家司法机关共同行使司法权，创设具有普遍约束力的系统性规范。

　　现代金融风险协同式治理体系下的监管机构是金融市场的执法者和管理者，也是金融风险的治理者。金融监管机构需要依法对金融机构的市场准入、持续经营以及市场退出进行全方位监管，维护金融业公平竞争，保护当事人合法权益，从而促进金融业稳健运行，控制系统性金融风险。在整个过程中，金融监管机构对金融机构和金融市场交易行为进行公权力干预，通过运用规则制定权、金融许可权和金融处罚权等监管权力进行积极的金融监管和消极的金融监管。【96】

　　在目前的“一委一行一会一局”金融监管体系中，国家金融监督管理总局统筹中国人民银行的金融消费者保护职责和中国证监会的投资者保护职责，夯实行为监管下金融消费者权益集中保护的制度基础，以此协同实现对金融消费者保护的“实质正义” 。 金融监管的触角不仅伸向传统的银行业、证券业、保险业、信托业等金融领域，也伸向新兴的P2P网络借贷、众筹等互联网金融领域，以及民间借贷、影子银行等非传统金融领域。【97】

　　作为执法者的金融监管机构，需要根据金融领域的法律法规开展相关的执法活动，做到依法监管、依规监管，把金融监管权力牢牢关进制度的笼子中，相关执法活动必须遵循程序化、规范化原则。

　　在证券领域的监管职能分工上，根据《证券法》 第169条的规定，中国证监会可以依法行使规则制定权，制定证券市场监督管理的规章、规则，同时行使金融许可权，进行相应的审批、核准、注册，办理备案。在监管对象上，中国证监会需要对证券的发行、上市、交易、存管、结算等行为和证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所和证券登记结算机构的证券业务活动进行监管，制定相应的从业行为准则，对自律管理活动进行指导和监督等。在程序方面，如《证券法》第172 条也规定了中国证监会在进行监督检查或者调查时，人数上存在不得少于2人的限制，并且应当出示合法证件和监督检查、调查通知书等执法文书。不满足上述程序性规定时，被检查人员有权拒绝。

　　在银行领域的监管职能分工上，根据《中国人民银行法》 第32条第1款的规定，中国人民银行有权对金融机构及其他单位和个人的执行有关存款准备金管理规定的行为、与中国人民银行特种有关规定的行为、执行有关人民币管理规定的行为、执行有关银行间同业拆借市场及银行间债券市场管理规定的行为，以及执行有关外汇、黄金、清算、反洗钱等规定的行为进行检查监督。当然，中国人民银行一般主要负责货币政策和宏观审慎政策，根据《中国人民银行法》第33条前半句之规定，在微观审慎监管上，中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构对银行金融机构进行检查监督。 例如，对于一般的商业银行，当其已经或可能发生，严重影响存款人利益时，依据《商业银行法》第64条第1款之规定，国务院银行业监督管理机构可以对该银行进行接管，以恢复该银行的正常经营能力。接管的程序性限制包括了对接管决定载明内容的要求、接管日期开始和期限的限制以及接管终止的法定要件。

　　在保险业的监管职能分工上，根据《保险法》 第 134条的规定，国务院保险监督管理机构拥有规则制定权，能够依照法律、法规制定并发布有关规章。在金融许可权的行使上，根据《保险法》 第 135条第1款的规定，国务院保险监督管理机构需要遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则，审批关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率。 在金融处罚权的行使上，根据《保险法》 第138条的规定，对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构可以将其列为重点监管对象，根据情况采取责令增加资本金或办理再保险、限制业务范围、限制向股东分红、限制固定资产购置或经营费用规模等强制措施。当保险公司的偿付能力不足时，国务院保险监督管理机构也可依据《保险法》第144条进行接管，和对银行的接管类似，对保险公司接管的程序性限制也同样包括了接管日期开始、期限的限制和接管终止的法定要件。根据属地化的监管原则，各地监管局在国家金融监督管理总局的总体要求下进行管理。

　　除此之外，虽然目前我国的《信托法》没有对信托监管机构的义务作出明确规定，但根据《银行业监督管理法》第2条第3款的规定，金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，均适用《银行业监督管理法》对银行业金融机构监督管理的规定。虽然我国金融领域的法律大部分都遵循了“宜粗不宜细”的立法原则，但对于作为执法者的监管机构而言，还是存在有法可依的规范。‍‍‍‍‍‍‍‍

　　作为执法者的监管机构，需要根据法律法规的明文规定，对违法行为予以规制。 但作为管理者的监管机构，往往需要根据金融政策的精神，服务宏观经济大局，调整相应的监管活动。德国学者拉尔夫·萨伊内克（Rudolf Wiethoelter）认为，经济法是一种缺乏本性的政策性法律，它的存在不得不考虑社会和经济政策的措施。【98】金融法作为私法与公法相结合的法律，具有浓厚的政策属性，往往会成为宣示政策的载体，带来政策属性过分张扬而规范属性明显隐退的后果。【99】但在金融法不完备时，金融政策能够发挥相应的弥补功能，起到软法指导的作用【100】，成为先导性和规范性依据，发挥金融法剩余立法权弥补法律漏洞【101】，从而防范、化解系统性金融风险，维护金融市场安全稳定。但监管机关需要避免用政策代替法律，出现“法律的空洞化”【102】现象。毕竟，在法治国家，法律是第一性的，政策应该是第二性的。

　　2020年，“一行” 等相关部门大致释放了300项金融相关的政策信息【103】，配合国家区域经济战略、资本市场战略和金融对外开放战略。 监管部门也根据国家政策相应地调整监管布局，如在资本市场中针对上市、重组、再融资政策、新三板和其他领域的改革，中国证监会发布相关的决定、管理办法、指导意见等政策性文件，服务金融市场大局发展。

　　除了监管机构对金融行业的审慎监管外，广义上的金融监管还包括行业协会等自律性组织的监督和管理。 自律性监管，是指一系列以公共利益为导向、允许被监管者管理监管过程的监管体系。【104】

　　以中国信托业协会为例，作为和银行业协会、财务公司协会地位相同的非营利性组织，中国信托业协会以加强信托业自律管理为目的，全面评价信托公司经营管理状况，督促信托公司合法经营。2015年，中国信托业协会还推出了《信托公司行业评级指引（试行）》，通过对信托公司资本实力（Capital Strength）、风险管理能力（Risk Management）、增值能力（Incremental Value）、社会责任（CRISSocial）评级的“短剑”（CRIS）体系，鼓励信托公司强化资本实力，化解金融风险。2023年，国家金融监督管理总局在此基础上进一步印发了《信托公司监管评级与分级分类监管暂行办法》（金规〔2023〕11号） ，将行业评级规则上升为监管评级规范。

　　成立较早的中国证券业协会还制定了《中国证券业协会会员公约（ 试行） 》（已失效）、《中国证券业协会章程》等一系列自律性规范，协会的法律地位和职责也得到了《证券法》的肯定。如《证券法》第166条规定，证券业协会应当教育和组织会员及其从业人员遵守法律法规，开展诚信建设，履行社会责任等。

　　再如，中国基金业协会注重在私募基金业务的事前、事中、事后开展自律管理，提升公信力，通过在受托登记备案环节提高专业化约束，实施会员分类征信管理，打造严格透明的自律执纪机制，健全基金行业自律规范。与法律法规相比，自律性规范可以“触及或者伸入到法律不能到达的角落”【105】。 国际证券交易所联合会（ International Federation of Stock Exchanges,Federation internationale des boursesde valeurs, FBV）1992 年的中强调了自律管理作为金融市场基础性制度安排的地位———“自律是并且一直是对金融市场进行管理的第一步”【106】。

　　目前，我国的金融自律性组织有中国证券交易所、中国金融期货交易所、中国证券业协会、中国基金业协会、中国银行业协会、中国保险业协会、中国信托业协会等。 与政府监管相比，自律性规范具有灵活性、专业性、低成本等优势，能够保持组织的独立性和自主性。【107】但由于其代表立场仅仅拘泥于本行业的集中利益，无法兼顾全体社会公共利益，容易造成限制竞争乃至行业垄断等后果。并且，自律组织管理手段相对单一，“主要依靠声誉机制和竞争手段强化自律监管的效用”【108】，缺乏强制力，适用范围受到约束，故在监管效力上并没有政府监管成效显著。

　　根据前文所述，金融风险分立式治理模式存在严重不足，在应对现代金融大市场时存在不少掣肘之外，重新界定金融司法和金融监管的角色和功能，构建现代金融风险协同式治理体系是应有之义。目前我国已意识到分立式治理模式的弊端，逐渐从单一监管走向协同监管。 为了推进金融市场法治化建设，改善金融司法监管化现象，我国已逐步推进金融司法专门化，目前已初步形成了由上海金融法院、北京金融法院、成渝金融法院三家专门金融法院和一系列金融法庭共同组成的金融司法专门化审判体系。为了进一步完善金融风险协同式治理体系，除了金融监管和金融司法各自需进一步完善外，如金融监管对分业和混业的规则细化【109】、金融法院的管辖范围进一步拓展等【110】，还需要实现金融监管和金融司法之间的协同治理和优势互补，提升金融市场风险治理的绩效，推进金融监管部门、金融政策、金融市场与司法审判之间形成协同效应【112】。

　　首先，金融司法应当尊重金融监管规则，双方加强协调沟通，共同追究金融违法行为责任。必须说明的是，这种“尊重”是在合理范围内的尊重，而不是“强监管、弱司法”模式下超出应然尺度的“尊重” 。【113】基于金融监管的技术性、专业性和复杂性【114】，金融司法对金融监管制定的政策和采取的措施予以一定的尊重。但随着金融法院专门化的推进，司法部门一定程度上需要拥有和监管部门相同的金融风险识别能力和知识水平，转换传统民商事裁判思路。金融司法不宜过分依附金融监管———过分依附对我国法治化建设有百害而无一利。 并且金融司法需要大力支持金融监管单位依法行政，推进金融规范执法。【115】

　　以金融司法评判金融监管规则效力问题为例，金融司法可以通过转介条款的民事规范肯定行政规章的效力。毕竟，行政规章和地方性法规也体现了相当多的社会公共利益。【116】而如果行政规章和地方性法规存在部门保护主义或者地方保护主义的倾向，法院也可审视违反行政规章的行为是否必然会违公共利益，通过转介条款肯定或否定行政规章和地方性法规的效力，防止国家对私人生活的不当干预。

　　目前金融司法对金融监管的“尊重”形式，主要应体现在对金融交易行为效力的判断上，即最高人民法院所确立的违反法律强制性规范无效的规定应当拓展到金融行政规章，并仅限于效力性的金融行政规章。有学者认为，在适用《民法典》侵权责任编规制路径的民事违法行为上，金融司法应将金融监管规则对金融机构所作的要求作为法律上对金融机构注意义务和忠实义务的当然要求。并且，通过将违反金融监管规则强制性规定行为仍然有效情形予以类型化、对否认监管规则效力的判决进行内部专业性审查和相关指导，限制法院否定行政机关规章有效性的效力。【117】制度化的建设能够为金融司法如何“尊重”金融监管提供指引与参照。 截至2018 年3月，涉及“一行三会”和其分支机构的金融行政判决书仅有172份，其中涉及中国人民银行及其分支机构的判决书有21份，支持或部分支持行政相对人诉请的仅有6份【118】，司法裁判对金融监管的参与度也亟须提高。

　　其次，强化金融司法和金融监管之间的沟通和协调，发挥监管合力。 最高人民法院 2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》 第四部分“依法服务和保障金融改革，建立和完善适应金融审判工作需要的新机制”下第25条明确强调要建立人民法院和金融监管机构之间的沟通机制，定期通报涉及金融风险防范和金融安全的重要案件情况，强化金融监管和金融审判的衔接配合。有学者认为，可以将金融司法与金融监管沟通协调的案件限定为三种类型：否定已有金融监管规则的效力或者间接否定金融监管规则制定的行为、通过裁判确立新的金融监管规则、具有较强金融风险隐患并可能引发传染性金融风险的重大案件。【119】在沟通形式上，可以充分发挥上文已阐明的司法和监管功能的机制。法院可以通过确立指导性案例、造法性司法解释、出具司法建议书等加强沟通协调，完善金融交易规则。在信息数据的协同上，双方应共同构建金融审判领域的监测预警机制，建立金融案件大数据资源库，健全金融风险防范信息共享机制。

　　以北京金融法院在数据协同方面的工作为例，北京金融法院和北京市金融监督管理局对接，将“冒烟指数”引入大数据中心，量化金融风险并对其进行分级预警，在立案、审判、执行等各阶段对案件承办法官进行风险提示，并且建立法院和金融管理机构的常态化沟通机制，联合研判关乎金融审判执行、金融行业态势与疑难问题等，统一金融司法与金融监管的标准，努力实现金融司法与金融监管之间的协同共融。【120】

　　在此基础之上，金融监管机构可以将发现的违法事实及时报告或移送至司法机关处，共同追究金融违法者的法定责任【121】，避免出现分立式治理体制下的法律投机主义和监管套利，使违法者因不法行为而获利。

　　现代金融风险治理体系下应构建一套系统完善的金融机构义务规范群。正如前文所述，“尊重”原则之下的金融机构义务规范群往往可以成为金融司法认定和金融监管规则之间联系的“桥梁” 。 由于我国金融业一开始就受到“分业而治、机构监管”的约束，金融机构的义务来源和义务标准往往不一，纠葛不清【122】，不同的履行标准为司法适用带来了难题，造成“ 同案不同判” 。故厘清金融机构义务规范，便于金融司法与金融监管对义务违反的协同认定。

　　以资管业务为例，有学者提出可以将信义关系作为构建资管业务中金融机构义务统合的法律基础。【123】根据信义权力理论（Fiduciary Powers Theory） ，信义关系指的是受托方对受益方的重大实际利益具有自由裁量和酌情处理的权力。【124】信义关系需要具备三种要素：委托人对受托人的信任、委托人的授权、委托人因授权面临的风险。【125】金融法律关系之下的金融消费者和金融机构之间基于信任建立的信义法律关系，不同于一般平等民事主体之间的合同关系。将大额财产移转至金融机构资产管理项目的金融消费者，往往在信息掌握、专业技能和资产处分方面处于劣势，金融消费者和金融机构之间的权利义务关系并不对等，故采用信义关系解释路径可以对金融机构施以更为直接有效的监督约束，保护金融消费者合法权益。【126】设置金融机构义务规范群的法理依据在于通过设定义务和实施责任规则，内部化个人行为的外部成本，促使个人选择社会最优的行为。因此，对金融机构设置义务，其实就是建立相对细化的责任规则来规范金融市场，从而控制金融风险。

　　在资管业务公募情形下，金融机构义务主要集中来自证券法、公司法等法律吉祥体育APP下载、法规以及规章中关于规范上市公司的规定，如信息披露义务、禁止虚假陈述义务、禁止内幕交易义务、禁止操纵证券市场义务等，已经初步形成了周详完备的义务群体系。在私募情形下，可以从资管合同缔约阶段下金融机构的适当性义务（ Suitability duty） 、说明义务、禁止不当劝诱行为义务，资管合同履行阶段下金融机构的谨慎投资义务、最佳执行义务、信息披露义务，以及资管合同终止后金融机构的信义义务来展开。【127】金融机构义务规范群也可参照合同关系的历时性来划分义务内容。 从义务方视角观察，合同关系属于一组以主给付义务为核心的合同义务群，合同缔约前、履行时、履行后的缔约主体需要承担先合同义务、从给付义务、附随义务、后合同义务等规范义务【128】，这些义务共同组成了合同义务。

　　需要注意的是，金融机构的义务规范可能贯穿合同缔约全过程。以适当性义务为例，虽然适当性义务和先合同义务的理论基础都是诚信原则，且二者都是法定义务，但适当性义务不宜作为先合同义务来解释。【129】适当性义务指金融机构需要将适当的产品向适当的客户推介、销售。【130】明确提出适当性义务的是2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》，已失效）第37条第1款。《暂行办法》规定了商业银行利用理财顾问向客户推介投资产品时，应对客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力有着基本了解，评估客户的财务状况，从而向客户提供合适的投资产品。时隔十四年，《九民纪要》第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”下第72条对适当性义务进行了明确阐述。 金融机构在向金融消费者进行推介、销售或者提供服务时，必须充分了解客户和产品，将适当的产品或服务提供给适当的金融消费者。第72条限定了适用于适当性义务的产品范围，如银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权和其他场外衍生品等高风险等级的金融产品，以及金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动。在美国，适当性义务存在代理理论 （ the Agency Theory）、信义义务理论 (the Fiduciary Theory）、招牌理论（the Shingle Theory）三种。在信义义务理论下，信义义务由注意义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）构成，要求作为投资顾问的金融机构在任何时候都要服务于客户的最佳利益，而不能将自己的利益置于客户利益之上。【131】

　　但我国法律制度下并不存在普通法系下的“信义义务”一词，因此有学者认为，落实到我国的本土化状况，不妨以诚信原则作为适当性义务的理论基础。【132】由诚信义务统领包括适当性义务在内的金融机构义务规范，如投保人的如实告知义务、保险人的提示和说明义务、保险中介的产品建议义务、控股股东或董事对公司的忠实勤勉义务、金融产品销售者的不当劝诱禁止义务等。金融机构的适当性义务在位阶上高于现有金融部门法中的提示说明义务、信息公开义务、董事注意义务，但这种位阶高低并不绝对，适当性义务和提示说明义务、信息公开义务、董事注意义务在内容上都存在一定的交叉或者重叠。【133】

　　总而言之，打造富有层次、规范具体的金融机构义务规范群任重道远。混乱、模糊的金融机构义务规范群潜伏着金融消费者分类和风险类型标准划分的不统一，反映了金融产品评级制度的不科学【134】，不利于我国资本市场的规范运行。

　　现代化金融风险协同式治理体系需要加强对金融消费者的权益保护，稳步推进金融消费者公益诉讼。推进金融消费者公益诉讼，能够为金融消费者提供更便捷的司法救济渠道，平衡金融消费者的弱势地位，缓解由于信息不对称和专业水平不足带来的困境，最终维护我国金融市场的稳定。毕竟，金融危机产生的一大原因是金融消费者权益保护的缺失，金融机构不当行为导致金融消费者的疯狂挤兑。而金融案件尤其是破产或者证券欺诈案件，往往又涉及众多金融消费者。【135】此外，推进金融消费者公益诉讼有利于解决群体性、涉众型金融消费纠纷案件，如证券侵权纠纷、互联网金融纠纷等。并且在强化民事责任追究、提高金融市场违法违规成本方面，以及提高金融消费纠纷案件的处理效率、实现诉讼经济和裁判统一方面也有积极作用。【136】

　　我国金融消费者公益诉讼的建立健全，首先需要厘清金融消费者的概念。2006 年12月，中国银监会印发的《 商业银行金融创新指引》（ 银监发〔2006〕87号）首次使用了“金融消费者”的概念。其中，第4条规定，金融创新需要“更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求” ；第18条规定，商业银行开展金融创新活动，应“充分维护金融消费者和投资者利益” 。十年之后，中国人民银行发布了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（银发〔2016〕314号，已失效），该实施办法继续沿用了“金融消费者” 的表述，并对“金融消费者”的概念和行为规范作出了更加细化的规定。如第2条第2款规定，金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。2019年，《九民纪要》专章讨论了关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理问题。2020年，中国人民银行通过了《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令〔2020〕第5 号），将原先的规范性文件效力升格为部门规章。 此外，还增设了“法律责任”一章，提高对金融消费者权益保护的力度，保护金融消费者根本利益。但在具体覆盖范围的界定上，有学者认为，上述规章及规范性文件中的“金融消费者”仅包含银行、支付机构等金融机构的消费者，并不包括证券、保险机构的投资者。关于是否要将投资者纳入金融消费者保护范围之内，分歧一直较大。【137】但根据《九民纪要》第72条的表述，金融消费者不局限在银行理财产品的销售对象中，保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品的销售对象仍然属于“金融消费者” ，并且金融消费者仍然可以参与到融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动中。一言以蔽之，金融消费者仍需一个更加成熟的理论体系以获得更大共识。

　　此外，金融消费者诉讼的适格主体仍需进一步明确。以证券公益诉讼制度的构建为例，可以针对损害投资者合法权益的证券欺诈民事侵权行为，依法设立由证券投资者保护机构、法律规定的机关和有关组织提起的证券民事公益诉讼机制。对于公益诉讼和私益诉讼之间的衔接问题，上海金融法院《关于服务保障设立科创板并试点注册制改革的实施意见》第6条在审判实践中对投资者私益诉讼裁判依据的认定进行了具体说明。就社会团体而言，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）目前承担了证券代表人的责任，作为中小投资者公益维权和服务的组织，投服中心会对证券特别代表人诉讼、支持诉讼、股东诉讼进行维权，诉讼具体方案也会以公告的形式告知中小投资者，切实保障金融消费者的合法权益，在提起公益诉讼方面存在较高的专业知识和经验积累。【138】但总体而言，我国证券公益诉讼的制度构建，还有相当大的完善空间。

　　现代金融协同式治理体系建设任重道远，其体系下的金融司法与金融监管需要厘清自己应有的定位，发挥自己权力边界范围内的功能和作用。金融司法是体系内的裁判者，金融监管是体系内的执法者和管理者，二者都是现代金融风险的治理者。 提升金融司法机关的审判能力，稳步推进金融市场法治化进程，让裁判者裁判，让执法者执法，让管理者管理，各司其职、各得其位，不缺位、不越位，才能最大限度发挥金融司法和金融监管的协同效应，形成帕累托最优效应。当前，我国正逐步推进金融司法专门化建设，并设立了上海、北京、成渝三家金融法院和若干金融法庭。建立健全现代金融协同式治理体系，不仅需要以审判机关专门化为主导内容的司法体制改革，也需要金融司法与金融监管之间互相尊重，加强彼此之间的协调沟通，共同追究金融违法者的责任；同时，完善监管规则，构建金融机构义务规范群，加强对金融消费者的权益保护，推进金融消费者公益诉讼。只有这样，现代金融协同式治理体系才能拥有更加科学的结构和层次，提高金融纠纷解决机制的国际影响力，助力我国迈向现代化金融强国。

　　【1】参见王锐：《金融司法制度的建构：正当性、路径与功能》，载《经贸法律评论》2020年第2期。

　　【2】参见巫云仙：《新中国金融业70年——基于制度变迁和改革开放的历史逻辑》,载《经济学评论》2019年第4期。

　　【3】参见李志刚、张颖：《从经济审判到商事审判——名称、制度及理念之变》,载《法律适用》2010年第11期。

　　【5】参见李志刚、张颖：《从经济审判到商事审判——名称、制度及理念之变》,载《法律适用》2010年第11期。

　　【6】参见王锐：《金融司法制度的建构：正当性、路径与功能》，载《经贸法律评论》2020年第2期。

　　【9】参见王锐：《金融司法制度的建构：正当性、路径与功能》，载《经贸法律评论》2020年第2期。

　　【10】参见李扬主编：《中国金融司法报告(2018)》,人民法院出版社2019年版，第19~20页。

　　【14】参见陈广辉：《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》,载《中国法律评论》2022年第6期。

　　【15】如苏永钦教授认为，效力性规范与管理性规范的二分法是用某种空洞公式去以问答问的推论，参见苏永钦：《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版，第298页；雷磊教授认为，规范的认定只是发挥在形式上将裁判结果予以正当化的功能，参见雷磊：《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期；冉克平教授认为，强制性规范是否影响法律行为的效力存有疑义，应坚持“原则有效，例外无效”的价值判断，参见冉克平：《论效力性强制规范与私法自治——兼析《民法总则第153条第1款》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。相关探讨亦可见于许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》,载《法学》2010年第5期；黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》,载《法学家》2010年第5期；刘凯湘、夏小雄：《论违反强制性规范的合同效 力——历史考察与原因分析》,载《中国法学》2011年第1期；王轶：《强行性规范及其法律适用》, 载《清华法学》2014年第6期；刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》,载《中国法学》2017年第2期。

　　【16】参见最高人民法院新闻局：《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》,载最高人民法院网2023年12月5日，

　　【18】参见季奎明：《金融市场基础设施自律管理规范的效力形成机制》，载《中外法学》2019年第2期；郑彧：《金融市场基础设施内部规则的法律保护：现状、冲突与改进》，载《华东政法大学学报》2020年第1期。

　　【19】参见季卫东、程金华主编：《风险法学的探索———聚焦问责的互动关系》，上海三联书店2018 年版，第9、21页。

　　【21】参见赵尧：《金融司法监管化的逻辑审视》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2020年第5期。

　　【22】参见冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期。

　　【23】参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版，第5页。

　　【25】见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版，第30页。

　　【27】参见赵尧：《金融司法监管化的逻辑审视》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第5期。

　　【28】参见王兰军：《建立独立的金融司法体系 防范化解金融风险——兼论组建中国金融法 院、中国金融检察院》,载《财经问题研究》2000年第9期。

　　【29】参见管斌、万超：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》,载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

　　【30】见管斌、万超：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》,载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

　　【32】见管斌、万超：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》,载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

　　【37】参见许多奇：《金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路》,载《东方法学》2018年第2期。

　　【40】参见王兰军：《建立独立的金融司法体系 防范化解金融风险——兼论组建中国金融法院、中国金融检察院》,载《财经问题研究》2000年第9期。

　　【42】参见何海峰、杨文尧天：《由“办”到“局”:地方金融监管的现在与未来》,载胡滨等主编：《中国金融监管报告(2019)》,社会科学文献出版社2019年版，第314~327页。

　　【43】参见管斌：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》,载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2020年第1期。

　　【44】参见杨松：《新金融监管体制下央地监管权关系再审思》,载《法学评论》2022年第6期。

　　【45】参见赵尧：《金融司法监管化的逻辑审视》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2020年第5期。

　　【46】参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。

　　【47】参见[英]威廉·韦德：《行政法》,楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第50页。

　　【48】参见[美]托马斯·库恩：《科学的结构》(第4版),金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012年版，第39页。

　　【49】参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

　　【50】参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版，第326、330页。

　　【52】参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版，第53页。

　　【53】参见杨建军：《法治国家中司法与的关系定位》,载《法制与社会发展》2011年第5期。

　　【54】参见左卫民：《比较法视野中的最高法院——最高法院基本理论问题研究》,载左卫民等： 《最高法院研究》,法律出版社2004年版，第3~28页。

　　【55】中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版，第181页。

　　【57】参见李巍：《历史进程中的国际经济制度与中国的角色》,载《当代世界》2019年第10期。

　　【58】参见李晗：《法经济学视野下的金融监管法正义性分析》,载《法制与社会发展》2006年第 5期。

　　【60】参见《径山报告》课题组：《大国金融的使命——金融服务新发展格局的实践路径》,中信 出版集团股份有限公司2022年版，第20页。转引自孙晓勇：《防范化解金融风险的司法逻辑》,载 《法律适用》2022年第12期。

　　【61】参见朱大旗：《关于金融司法监管的整体思考——以司法推进金融法治为视角》,载《甘肃社会科学》2012年第5期。

　　【62】参见冯果、李安安：《收入分配改革的金融法进路——以金融资源的公平配置为中心》,法律出版社2016年版，第35页。

　　【64】参见钱弘道、刘静：《金融司法监管化：形成、争议与未来》,载《社会科学战线】最高人民法院民事裁定书，(2017)最高法民终259号。

　　【69】参见钱弘道、刘静：《金融司法监管化：形成、争议与未来》,载《社会科学战线】参见王进、喻锰秋：《资管新规第一案!资管通道业务是否有效?且看最高院怎么判》,载微信公众号“金融监管研究院”2018年11月8日，。

　　【71】参见钱弘道、刘静：《金融司法监管化：形成、争议与未来》,载《社会科学战线】黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版，第70页。

　　【74】参见孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司能有限主义》,载《清华法学》 2016年第6期。

　　【75】孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第 8期。

　　【76】参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》,唐前宏等译，法律出版社2001年版，第76页。

　　【77】参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版，第 68页。

　　【79】参见[美]达玛仕卡：《司法与国家权力的多种面孔》,郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第31~32页。

　　【80】孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司能有限主义》,载《清华法学》2016年第6期。

　　【82】参见孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司能有限主义》,载《清华法学》2016年第6期。

　　【83】[日]山本祐司：《最高裁物语——日本司法50年》,孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第453页。

　　【84】如有学者认为，必须以适应性导向、针对性举措和法治化追求为指引，充分考量金融法律 纠纷的特点，探索一种适合于金融法律纠纷解决的利益衡量方法。参见朱飞：《金融法裁判的利益 衡量方法》,载《法律方法》2018年第3期。关于利益衡量的相关论述，可参见梁上上：《利益衡量 论》,北京大学出版社2021年版。

　　【85】参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方》,陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第247页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方》,黄家镇译，商务印书馆2020年版，第508页。

　　【86】参见余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》,载《河北法学》2011年第6期。

　　【88】[美]迈克尔·穆尔：《解释的解释》,载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释(法哲学论文集)》,张卓明等译，法律出版社2006年版，第34页。

　　【91】参见朱飞：《金融法剩余立法权的司法主张》,华东政法大学2019年硕士学位论文，第162页。

　　【92】参见胡学军、罗楠：《中国金融案例测试机制生成的内在逻辑》,载《上海金融》2022年第9期。

　　【94】参见朱飞：《金融法剩余立法权的司法主张》,华东政法大学2019年硕士学位论文，第168页。

　　【97】参见陈志武：《金融的逻辑1:金融何以富民强国》,西北大学出版社2014年版，第3页。

　　【99】参见于浩：《当代中国立法中的国家主义立场》,载《华东政法大学学报》2018年第5期。

　　【100】有学者认为，软法打破了国家对法资源的垄断，解决了法概念缺乏层次性的问题，丰富了 法律的形成、实施诸机制，软法理论能够有效解释中国的法律制度和法治现状，推动法治社会建设， 全面落实依法治国。参见罗豪才、周强：《软法研究的思考》,载《中国法学》2013年第5期。

　　【101】参见朱飞：《金融法剩余立法权的司法主张》,华东政法大学2019年博士学位论文，第109页。

　　【102】参见邢会强：《政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察》,载《法制与社会发展》2012年第3期。

　　【103】参见黄爱民：《2020年中国300项金融相关政策全解读》,载知乎网2020年7月12日，。

　　【105】朱飞：《金融法剩余立法权的司法主张》,华东政法大学2019年博士学位论文，第104页。

　　【106】时文朝：《金融市场自律管理的作用和边界问题》,载《金融市场研究》2013年第1期。

　　【108】参见朱飞：《金融法剩余立法权的司法主张》,华东政法大学2019年博士学位论文，第107页。

　　【110】参见陈道富、、尚博文：《金融法院管辖范围待拓展》,载《中国金融》2021年第8期。

　　【113】参见冯果、李安安：《收入分配改革的金融法进路——以金融资源的公平配置为中心》,法 律出版社2016年版，第35页。

　　【114】参见俞祺：《行政规则的司法审查强度——基于法律效力的区分》,法律出版社2018年版，第110页。

　　【115】2014年以来，除2015年数据略有下降，金融行政诉讼案件一审收案量呈现增长趋势。以北京金融法院为例，截至2022年11月，已经受理涉及“一行一局”等国家金融监管部门的行政 案件650件。参见孙晓勇：《防范化解金融风险的司法逻辑》,载《法律适用》2022年第12期。

　　【118】参见、范一、王晓晴：《我国金融法院的现状挑战与未来发展》,载《重庆理工大学学报 (社会科学)》2021年第5期。

　　【120】参见张艳花、薛小玉：《投资者保护再探新路——专访北京金融法院副院长薛峰》,载《金 融博览(财富)》2021年第7期。

　　【121】参见朱大旗、危浪平：《关于金融司法监管的整体思考——以司法推进金融法治为视角》, 载《甘肃社会科学》2012年第5期。

　　【122】如对于适当性义务，司法实践在义务性质、履行主体和义务内容、司法判断标准方面存在适用分歧，这与对金融机构适当性义务的理论理解不同有关，参见李游：《金融机构适当性义务的 履行判断和责任承担——基于834份裁判文书的分析》,载《与法律》2022年第11期。对于董 事勤勉义务，法院审查标准亦存在模糊性与不确定性，参见王真真：《董事勤勉义务制度的利益衡 量与内涵阐释》,载《财经法学》2022年第3期。

　　【123】参见周友苏、庄斌：《资管业务中金融机构义务统合与范式表达》,载陈洁主编：《商法界论集》第6卷，法律出版社2020年版，第65页。

　　【126】参见周友苏、庄斌：《资管业务中金融机构义务统合与范式表达》,载陈洁主编：《商法界论集》第6卷，法律出版社2020年版，第71页。

　　【127】参见周友苏、庄斌：《资管业务中金融机构义务统合与范式表达》,载陈洁主编：《商法界论集》第6卷，法律出版社2020年版，第75~82页。

　　【128】参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(重排合订本),北京大学出版社2015年版，第381页。

　　【129】参见李游：《金融机构适当性义务的履行判断和责任承担——基于834份裁判文书的分析》,载《与法律》2022年第11期。

　　【130】参见任自力、刘佳：《论金融机构适当性义务的理论基础与规则完善》,载《中南大学学报 (社会科学版)》2021年第5期。

　　【132】参见任自力、刘佳：《论金融机构适当性义务的理论基础与规则完善》,载《中南大学学报(社会科学版)》2021年第5期；李游：《金融机构适当性义务的履行判断和责任承担——基于834 份裁判文书的分析》,载《与法律》2022年第11期。

　　【135】参见管斌、万超：《论我国金融监管权“央-地”配置制度的科学设计》,载《中国矿业大学 学报(社会科学版)》2020年第1期。

　　【138】截至2021年9月底，投服中心提起支持诉讼45件，支持诉讼诉求金额约1.22亿元；获赔 总金额约5989万元，其中判决获赔金额约5454万元，和解获赔金额约535万元，发起特别代表人 诉讼1起。参见中证中小投资者服务中心网站，。